律师随笔
如何规范医疗案件司法鉴定程序？律师这样解答
作者：熊高杰 律师 时间：2018年12月24日
在医疗纠纷案件中，一般都会涉及到专业的医疗鉴定问题，而鉴定的一个突出问题是医疗病历的真实性、医疗事实的真实性无人负责却在鉴定机构与法院之间相互推诿，严重影响鉴定的客观、真实，也严重影响司法审判的客观、公正。
目前医疗事实一般以医疗病历记载的事实为依据，但是如果病历有伪造、篡改、涂改呢？这时医疗事实该如何认定？医疗鉴定该如何进行呢？
根据侵权责任法第五十八条“ 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”
虽然法律规定的很清楚也很明白，如果出现病历有伪造、篡改的应当依法推定过错，不经鉴定可以直接推定医院全责，这也是鉴定机构不愿鉴定所主张的观点。而法院在如何适用该条法律、怎样适用法律、怎样认定病历有伪造、篡改、如何分配举证责任，没有明确的依据，也不敢轻易的使用该条法律依法判案。因而导致有伪造、篡改的病历也不得不进行鉴定才好判案，而依据伪造、篡改的病历所进行的鉴定也是很容易被推翻的，对法院判决的公信力又构成潜在的威胁。
根据《司法鉴定程序通则》第十三条 委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。在诉讼活动中，向司法鉴定机构进行委托鉴定的委托人是人民法院，依法应当对鉴定材料的真实性、合法性负责。因此在鉴定之前法院有必要对病历进行质证、认定，确认病历的真实性以后才能委托给司法鉴定机构进行鉴定。
但是在实践的诉讼过程中，法院通过质证发现病历有伪造、篡改的，有病历不真实的，也不敢进行认定，而是一味的将病历送到鉴定机构，要求鉴定机构对病历的真实性进行判定，而鉴定机构并无判定病历真实性的义务与职责，往往会推给法院或者消极不作为也不进行认定。从而出现病历的真实性两不管的尴尬境地，也使法院的病历质证流于形式，徒有其表而无其实，导致病历就算是伪造的、篡改的也不影响鉴定的正常进行，也严重影响鉴定的客观、公正性，因为鉴定意见赖以存在的病历依据都是伪造的、篡改的，依据该伪造的、篡改的病历得出的鉴定意见能可靠、能经得起检验吗？
根据司法部《司法鉴定程序通则》第十六条 具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：
（一）委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的；
（二）鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；
（三）鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的；
（四）鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；
（五）鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的；
（六）不符合本通则第二十九条规定的；
（七）其他不符合法律、法规、规章规定情形的。
对不予受理的，应当向委托人说明理由，退还其提供的鉴定材料。
第二十七条 司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可以终止鉴定：
（一）发现委托鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的；
（二）委托人提供的鉴定材料不真实或者取得方式不合法的；
（三）因鉴定材料不完整、不充分或者因鉴定材料耗尽、损坏，委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的；
（四）委托人的鉴定要求或者完成鉴定所需的技术要求超出本机构技术条件和鉴定能力的；
（五）委托人不履行司法鉴定协议书规定的义务或者被鉴定人不予配合，致使鉴定无法继续进行的；
（六）因不可抗力致使鉴定无法继续进行的；
（七）委托人撤销鉴定委托或者主动要求终止鉴定的；
（八）委托人拒绝支付鉴定费用的；
（九）司法鉴定协议书约定的其他终止鉴定的情形。
终止鉴定的，司法鉴定机构应当书面通知委托人，说明理由，并退还鉴定材料。
终止鉴定的，司法鉴定机构应当根据终止的原因及责任，酌情退还有关鉴定费用。
根据以上法规可知，对于鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，不能进行鉴定，就算已进行鉴定发现该种委托人提供的鉴定材料不真实或者取得方式不合法的，也应当终止鉴定。所以如果出现病历伪造或篡改的，就不能进行鉴定，就算做出鉴定也是可以推翻的，只能依据《侵权责任法》第五十八条依法推定医院具有过错，依法推定全责。而由于现实的种种原因法院不愿适用该条法律，希望鉴定机构对病历的真实性提供鉴定意见，而鉴定机构又不愿对病历的真实性提供鉴定意见，一般会因病历的真实性问题而终止鉴定将材料退回法院。
为了解决病历真实性的问题，为了解决法律适用与举证责任的问题，为了避免相互推诿的问题，首先需要解决法律的适用问题，即对适用《侵权责任法》第五十八条做出司法解释或达成司法共识，明确该条适用的条件、范围、举证责任分配、认定标准。比如病历伪造到什么程度才算伪造？一处伪造算不算？如何举证？达到什么举证标准才算篡改？法院该如何认定？等等都需要进一步的明确。否则这些标准不确定也确实让法官无法准确、大胆的进行司法实践与司法审判。
其次，应该明确病历真实性的审查和事实的审查由法院负责的严格法律程序。既然根据《司法鉴定程序通则》第十三条 委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。法院作为对外委托司法鉴定的委托人，理应对病历的真实性负责，应当通过举证、质证、认定的严格法律程序，将病历所涉及的事实与依据经过审查认定以后，对病历的真实性进行确认或认定，满足证据真实性的病历可以作为鉴定的依据，不满足证据真实性的病历不能作为鉴定的依据，同时根据审查查明的事实对病历的部分失真的事实进行说明，并将法院对病历和事实的认定意见一并转交到鉴定机构，供鉴定参考之用。这样鉴定机构才能获得真实、客观的鉴定材料与事实依据，才能得出比较客观公正的鉴定意见。
同时，对于鉴定过程中医患双方参与的听证会，法院也应当参加，这对法院审查查明一些关键事实很有必要和帮助，现在很多法院已开始这样尝试，是一个很好的探索和进步。同时，对于鉴定机构掌握的一些与医疗纠纷有关的事实依据，鉴定机构在向法院提供鉴定意见时也应一并向法院提供相关的事实依据，比如双方的陈述意见、未向法院提交的证据材料等等，以便法院掌握更完整的证据材料与了解更真实的事实过程，这对于法院审理查明一些关键事实、疑点、难点很有必要。
只有法院与鉴定机构各司其职又能精诚配合的话，鉴定是可以很好的保证公平与公正，又能最大限度的还原事实保证法律事实更加真实可信。
再次，我们迫切需要一个规范完整的鉴定程序，现在法院委托给鉴定机构的过程不规范，缺乏程序保障与监督；鉴定机构自身的鉴定过程也缺乏程序保障与监督；鉴定机构与法院之间的配合更是缺乏程序保障与监督。因此迫切需要一套完整的法律法规对这些流程加以规范和梳理，才能保证司法鉴定的程序合法、规范、客观、公正。
关于法院内部的鉴定程序与监督应当由高院或最高院对这一块做出司法解释或指导意见，以保证法院内部的鉴定程序合法、高效、规范，以避免现在各个法院的鉴定流程各行其是、莫衷一是的混乱局面；关于鉴定机构内部的鉴定程序与监督，也需要司法部做出具体的规定，以便鉴定的流程规范、合法、高效，也要加强法院对司法鉴定过程的参与与监督，以便司法鉴定程序公开、透明，结果公平、公正；关于鉴定机构与法院之间的配合更需要最高院与司法部协调解决机制，既保证相互配合又避免相互推诿，才能使法院与鉴定机构之间形成良性互动、高效合作。
因此，如果以上程序能够得到规范和调整，相信医疗案件司法鉴定程序才能拨乱反正，有据可依、有条不紊、加强监督，步入更加规范、高效、合法的程序中，得出更加公正、客观的鉴定意见。
目前医疗事实一般以医疗病历记载的事实为依据，但是如果病历有伪造、篡改、涂改呢？这时医疗事实该如何认定？医疗鉴定该如何进行呢？
根据侵权责任法第五十八条“ 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”
虽然法律规定的很清楚也很明白，如果出现病历有伪造、篡改的应当依法推定过错，不经鉴定可以直接推定医院全责，这也是鉴定机构不愿鉴定所主张的观点。而法院在如何适用该条法律、怎样适用法律、怎样认定病历有伪造、篡改、如何分配举证责任，没有明确的依据，也不敢轻易的使用该条法律依法判案。因而导致有伪造、篡改的病历也不得不进行鉴定才好判案，而依据伪造、篡改的病历所进行的鉴定也是很容易被推翻的，对法院判决的公信力又构成潜在的威胁。
根据《司法鉴定程序通则》第十三条 委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。在诉讼活动中，向司法鉴定机构进行委托鉴定的委托人是人民法院，依法应当对鉴定材料的真实性、合法性负责。因此在鉴定之前法院有必要对病历进行质证、认定，确认病历的真实性以后才能委托给司法鉴定机构进行鉴定。
但是在实践的诉讼过程中，法院通过质证发现病历有伪造、篡改的，有病历不真实的，也不敢进行认定，而是一味的将病历送到鉴定机构，要求鉴定机构对病历的真实性进行判定，而鉴定机构并无判定病历真实性的义务与职责，往往会推给法院或者消极不作为也不进行认定。从而出现病历的真实性两不管的尴尬境地，也使法院的病历质证流于形式，徒有其表而无其实，导致病历就算是伪造的、篡改的也不影响鉴定的正常进行，也严重影响鉴定的客观、公正性，因为鉴定意见赖以存在的病历依据都是伪造的、篡改的，依据该伪造的、篡改的病历得出的鉴定意见能可靠、能经得起检验吗？
根据司法部《司法鉴定程序通则》第十六条 具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：
（一）委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的；
（二）鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；
（三）鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的；
（四）鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；
（五）鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的；
（六）不符合本通则第二十九条规定的；
（七）其他不符合法律、法规、规章规定情形的。
对不予受理的，应当向委托人说明理由，退还其提供的鉴定材料。
第二十七条 司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可以终止鉴定：
（一）发现委托鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的；
（二）委托人提供的鉴定材料不真实或者取得方式不合法的；
（三）因鉴定材料不完整、不充分或者因鉴定材料耗尽、损坏，委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的；
（四）委托人的鉴定要求或者完成鉴定所需的技术要求超出本机构技术条件和鉴定能力的；
（五）委托人不履行司法鉴定协议书规定的义务或者被鉴定人不予配合，致使鉴定无法继续进行的；
（六）因不可抗力致使鉴定无法继续进行的；
（七）委托人撤销鉴定委托或者主动要求终止鉴定的；
（八）委托人拒绝支付鉴定费用的；
（九）司法鉴定协议书约定的其他终止鉴定的情形。
终止鉴定的，司法鉴定机构应当书面通知委托人，说明理由，并退还鉴定材料。
终止鉴定的，司法鉴定机构应当根据终止的原因及责任，酌情退还有关鉴定费用。
根据以上法规可知，对于鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，不能进行鉴定，就算已进行鉴定发现该种委托人提供的鉴定材料不真实或者取得方式不合法的，也应当终止鉴定。所以如果出现病历伪造或篡改的，就不能进行鉴定，就算做出鉴定也是可以推翻的，只能依据《侵权责任法》第五十八条依法推定医院具有过错，依法推定全责。而由于现实的种种原因法院不愿适用该条法律，希望鉴定机构对病历的真实性提供鉴定意见，而鉴定机构又不愿对病历的真实性提供鉴定意见，一般会因病历的真实性问题而终止鉴定将材料退回法院。
为了解决病历真实性的问题，为了解决法律适用与举证责任的问题，为了避免相互推诿的问题，首先需要解决法律的适用问题，即对适用《侵权责任法》第五十八条做出司法解释或达成司法共识，明确该条适用的条件、范围、举证责任分配、认定标准。比如病历伪造到什么程度才算伪造？一处伪造算不算？如何举证？达到什么举证标准才算篡改？法院该如何认定？等等都需要进一步的明确。否则这些标准不确定也确实让法官无法准确、大胆的进行司法实践与司法审判。
其次，应该明确病历真实性的审查和事实的审查由法院负责的严格法律程序。既然根据《司法鉴定程序通则》第十三条 委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。法院作为对外委托司法鉴定的委托人，理应对病历的真实性负责，应当通过举证、质证、认定的严格法律程序，将病历所涉及的事实与依据经过审查认定以后，对病历的真实性进行确认或认定，满足证据真实性的病历可以作为鉴定的依据，不满足证据真实性的病历不能作为鉴定的依据，同时根据审查查明的事实对病历的部分失真的事实进行说明，并将法院对病历和事实的认定意见一并转交到鉴定机构，供鉴定参考之用。这样鉴定机构才能获得真实、客观的鉴定材料与事实依据，才能得出比较客观公正的鉴定意见。
同时，对于鉴定过程中医患双方参与的听证会，法院也应当参加，这对法院审查查明一些关键事实很有必要和帮助，现在很多法院已开始这样尝试，是一个很好的探索和进步。同时，对于鉴定机构掌握的一些与医疗纠纷有关的事实依据，鉴定机构在向法院提供鉴定意见时也应一并向法院提供相关的事实依据，比如双方的陈述意见、未向法院提交的证据材料等等，以便法院掌握更完整的证据材料与了解更真实的事实过程，这对于法院审理查明一些关键事实、疑点、难点很有必要。
只有法院与鉴定机构各司其职又能精诚配合的话，鉴定是可以很好的保证公平与公正，又能最大限度的还原事实保证法律事实更加真实可信。
再次，我们迫切需要一个规范完整的鉴定程序，现在法院委托给鉴定机构的过程不规范，缺乏程序保障与监督；鉴定机构自身的鉴定过程也缺乏程序保障与监督；鉴定机构与法院之间的配合更是缺乏程序保障与监督。因此迫切需要一套完整的法律法规对这些流程加以规范和梳理，才能保证司法鉴定的程序合法、规范、客观、公正。
关于法院内部的鉴定程序与监督应当由高院或最高院对这一块做出司法解释或指导意见，以保证法院内部的鉴定程序合法、高效、规范，以避免现在各个法院的鉴定流程各行其是、莫衷一是的混乱局面；关于鉴定机构内部的鉴定程序与监督，也需要司法部做出具体的规定，以便鉴定的流程规范、合法、高效，也要加强法院对司法鉴定过程的参与与监督，以便司法鉴定程序公开、透明，结果公平、公正；关于鉴定机构与法院之间的配合更需要最高院与司法部协调解决机制，既保证相互配合又避免相互推诿，才能使法院与鉴定机构之间形成良性互动、高效合作。
因此，如果以上程序能够得到规范和调整，相信医疗案件司法鉴定程序才能拨乱反正，有据可依、有条不紊、加强监督，步入更加规范、高效、合法的程序中，得出更加公正、客观的鉴定意见。
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