律师随笔
医疗损害责任纠纷：过错参与度≠过错责任程度？
作者：熊高杰 律师 时间：2018年12月24日
在医疗损害责任纠纷中，往往会通过司法鉴定的形式确定医疗机构在诊疗过程中的过错参与度，法院也往往通过该鉴定确认的过错参与度来确定医疗机构的过错责任程度，进而确定相应的赔偿，似乎鉴定中明确的过错参与度就和依法应当承担赔偿责任的过错责任程度是一致的，果真如此吗？深入分析后会发现并不尽然？二者有较大的区别，既有联系又有分别，不得不察。
首先，概念上有区别，过错参与度，是指通过司法鉴定的形式确定医疗机构在诊疗过程中的过错参与度，本质上是一种专业的技术判断，用专业的鉴定机构专业的鉴定人员从医疗专业的规范技术层面评判医疗机构是否存在过错以及过错的参与程度，是区分医院过错、患者自身过错、客观医疗技术条件参与程度的重要标准，本质上是评判医疗机构医疗技术上过错的重要标准，是一种专业技术标准。而过错责任程度则是从法律的层面依法考察侵权行为是否具有过错以及过错的大小、赔偿责任比例高低的法定衡量标准，除了考虑医疗技术过错外，还需要考虑其他的法律认可的过错因素，比如法定的推定过错，违法过错等方面，依法满足侵权过错要件的过错因素皆可以考虑进去。由此可见，过错参与度是过错责任程度的一部分而非全部，有联系也有区别。
其次，根据《侵权责任法》第五十四条的规定，医疗损害责任原则上是一种过错责任，医疗机构承担与其过错相当的赔偿责任，也即是有多大的过错承担多大的责任，没有过错可以不承担责任，责任与过错相当，赔偿与过错相伴。只是医疗机构是否有过错以及过错与患者的损害之间是否有因果关系有多大的因果关系，是一个比较专业的医疗技术问题，很难从法律上直接去推理认定，法官作为非专业人士自然很难做出直接的认定，因此一般都需要依赖专业的司法鉴定确定具体的过错参与度来解决这一专业的问题，过错参与度在技术层面也能很好的解决这一问题，发挥了巨大的司法辅助作用。但是有些法官将这种司法辅助作用不加审查的直接作为司法审理作用，直接机械的将过错参与度认定为过错责任程度，不考虑其他的过错参与因素，就属于放弃独立司法权，让鉴定权代替了司法权，则是值得商榷的。
再次，过错参与度只是解决了医疗损害责任纠纷案中，医疗机构医疗技术上的过错行为与过错大小的问题，并没有解决医疗损害责任纠纷案中全部的过错行为与过错大小，还需要结合案件的实际情况考虑有无其他的因素影响过错责任程度的承担。《侵权责任法》将医疗损害赔偿责任分为三种，即医疗技术过失损害赔偿责任（依据侵权责任法第54条）、医疗伦理损害赔偿责任（依据侵权责任法第55条、58条）、医疗器械损害赔偿责任（依据侵权责任法第59条）。其中，医疗技术过失损害赔偿责任是需要经过医疗过错及对损害后果的参与度来解决，而医疗伦理损害赔偿责任是不需要进行医疗过错及对损害后果的参与度的专业司法鉴定。原因是医疗技术过失损害系主观上的过失所致，医疗伦理损害赔偿是主观故意、恶意逃避责任违法所致，两种责任性质截然不同。伪造、篡改、销毁、隐匿病历是一种严重的丧失医务人员职业道德的行为，不但使病人的健康就诊信息失去价值影响了病人的进一步治疗，而且严重妨害了法院的司法诉讼秩序和司法公正，医疗伦理损害的行为与司法鉴定所确定的技术过失性质不同、责任不同、依据不同，有必要加以区分，有必要依法作出不同的认定与处理，不可相互代替、相互混淆。医疗器械损害赔偿责任则是一种产品责任，需要根据《产品责任法》的相关规定确定产品责任的过错大小与因果关系。
由此可见过错参与度只是解决了医疗损害责任纠纷中医疗技术过失损害赔偿责任的问题，并没有解决医疗伦理损害赔偿责任、医疗器械损害赔偿责任的问题，如果一个案件中除了医疗技术过失责任以外，还有其他的过错责任，是应当综合考虑本案的事实、证据情况重新衡量医疗机构应当承担的过错责任程度的，该过错责任程度有可能是大于过错参与度的，法院是有权结合案件的实际情况依法结合参与度最终认定合法合理的过错责任程度。根据河源市中级人民法院（2017）粤16民终229号案例进一步证实这一点，“人民法院应当对医疗损害的过错参与度进行实质审查，合理认定。广东华生司法鉴定中心建议的65%过错参与度并不当然具有法律效力，本案具体的过错程度应由法院根据案件的具体情况予以认定。”当然如果医疗机构提出了合法合理的免责事由，证明应当依法减轻过错责任程度的，法院亦可以依法减轻相应的过错责任。此处可见过错参与度与过错责任程度并非总是一致的，只是很多案件中，一般患者只能证明医疗机构具有医疗技术过失责任而不能证明还有其他的法定过错责任，从而使得很多案件中过错参与度与过错责任程度高度一致，从而使得两个不同的概念似乎等同起来了，加之一些法官对案件的其他法律过错不愿深入审理，规避司法审判风险，放弃司法独立权，纵容鉴定权代替司法权也助长了这一错误的认识却成为司法实践的现实。
最后，医疗技术过失责任作为专业的问题，不仅仅属于法律问题，需要司法鉴定的过错参与度来解决，但是医疗损害责任纠纷案中的其他法律过错责任，则属于法律问题，是执法司法的应有之义，属于法官适用法律的职权范畴，属于司法人员的认知专业范畴，不需要依赖专业的司法鉴定，通过正常的依法适用法律、解释法律、推理法律就可以解决，不应当成为法官不作为不敢担当的理由，更不应成为放弃司法独立权的借口。比如医疗伦理损害赔偿责任（依据侵权责任法第55条、58条）中的知情权的问题、伪造篡改隐匿病历的问题，完全属于怎么适用法律、怎么认定事实的问题，根本不属于专业的司法鉴定的范畴，而属于法院依法审理认定的范畴，但是现实中，法院法官过于依赖司法鉴定，不敢依法行使自己本来具有的司法职权，对于法律规定的很明确的问题却不能很好的适用、应用，而使得法律规定的很美，在实现中却很骨感，显得那么苍白无力。这也是为什么说法律是一门很注重实践的艺术，需要具备很强的司法实践基础与经验，懂得变通与应对，才能让很美的法律真正落实成艺术的花瓣，不然法律依然是空中楼阁，可望而不可即，纵使规定的再完美却始终无法在现实中兑现，又有何益呢？
但是，令人欣慰的是，有些法官还是很有司法担当很有理论造诣的，敢于不拘泥于现实的羁绊，敢于大胆行使司法的职权，充分认识到过错参与度与过错责任程度的关联与不同，依法调整过错参与度，依法认定过错责任程度，是很让人钦佩的。在此分享一个比较经典的案例，以供参考。
在某市儿童医院患者的新生儿出生后即出现颅脑骨折等严重损害后果，住院期间从新生儿出生到告知新生儿父母孩子头部有血肿水肿时，新生儿一直都在医院的托管重症病房，但是医院为了掩盖自己的过错责任，在出院病历中，却伪造孩子一出生时便有头部血肿水肿的病症，却与出生记录上的内容明显矛盾，也与患者家属第一时间拍摄的病历资料明显不一致。后经法庭质证，我们依法提出这些问题，法官依法认定医院的病历部分记载不属实，确认孩子出生时没有血肿、水肿的事实，以及确认何时才告知患者家属孩子头部出现血肿、水肿的事实，为鉴定打下坚实的基础。后来鉴定机构结合法院认定的基本事实和病历资料，综合听证会上双方的意见与观点，再次确认孩子出生时没有血肿、水肿的事实，以及确认何时才告知患者家属孩子头部出现血肿、水肿的事实，最终排除出现颅脑骨折等严重损害后果与患方有关，而与医方的医疗护理不当存在直接的因果关系，确认医方具有90%的过错参与度。但是，在法庭上我们提出被告医院还具有其他方面的过错，过错参与度并非医方的全部过错责任程度，还具有为了逃避法律责任恶意篡改病历的法定过错，该篡改掩饰的事实，经过法院和鉴定都确认不属实，才还原了真正的治疗事实，应当承担相应的法律过错责任。而且鉴定意见明确排除出现颅脑骨折等严重损害后果与患方有关，也即是说患者自身不存在过错，没有自身因素的过错，也不应当承担相应的过错责任，所以医方应当承担100%的过错责任。最终法院依法审理认定医方还具有隐匿行为，隐匿了患者的病情，患者没有过错不应当承担责任，应当由医方承担100%的过错赔偿责任，基本上完全采信了我方的观点意见，依法作出了大胆的调整与正确的处理。
通过这个案例，我们更加生动的体会到了过错参与度与过错责任程度的关联与区别，过错参与度解决了案件审理的基础与方向，而并不是全部，其他的过错行为应当与相应的责任结合，进一步充实展现案件的全貌，且不可一叶障目，只见树林不见森林。
首先，概念上有区别，过错参与度，是指通过司法鉴定的形式确定医疗机构在诊疗过程中的过错参与度，本质上是一种专业的技术判断，用专业的鉴定机构专业的鉴定人员从医疗专业的规范技术层面评判医疗机构是否存在过错以及过错的参与程度，是区分医院过错、患者自身过错、客观医疗技术条件参与程度的重要标准，本质上是评判医疗机构医疗技术上过错的重要标准，是一种专业技术标准。而过错责任程度则是从法律的层面依法考察侵权行为是否具有过错以及过错的大小、赔偿责任比例高低的法定衡量标准，除了考虑医疗技术过错外，还需要考虑其他的法律认可的过错因素，比如法定的推定过错，违法过错等方面，依法满足侵权过错要件的过错因素皆可以考虑进去。由此可见，过错参与度是过错责任程度的一部分而非全部，有联系也有区别。
其次，根据《侵权责任法》第五十四条的规定，医疗损害责任原则上是一种过错责任，医疗机构承担与其过错相当的赔偿责任，也即是有多大的过错承担多大的责任，没有过错可以不承担责任，责任与过错相当，赔偿与过错相伴。只是医疗机构是否有过错以及过错与患者的损害之间是否有因果关系有多大的因果关系，是一个比较专业的医疗技术问题，很难从法律上直接去推理认定，法官作为非专业人士自然很难做出直接的认定，因此一般都需要依赖专业的司法鉴定确定具体的过错参与度来解决这一专业的问题，过错参与度在技术层面也能很好的解决这一问题，发挥了巨大的司法辅助作用。但是有些法官将这种司法辅助作用不加审查的直接作为司法审理作用，直接机械的将过错参与度认定为过错责任程度，不考虑其他的过错参与因素，就属于放弃独立司法权，让鉴定权代替了司法权，则是值得商榷的。
再次，过错参与度只是解决了医疗损害责任纠纷案中，医疗机构医疗技术上的过错行为与过错大小的问题，并没有解决医疗损害责任纠纷案中全部的过错行为与过错大小，还需要结合案件的实际情况考虑有无其他的因素影响过错责任程度的承担。《侵权责任法》将医疗损害赔偿责任分为三种，即医疗技术过失损害赔偿责任（依据侵权责任法第54条）、医疗伦理损害赔偿责任（依据侵权责任法第55条、58条）、医疗器械损害赔偿责任（依据侵权责任法第59条）。其中，医疗技术过失损害赔偿责任是需要经过医疗过错及对损害后果的参与度来解决，而医疗伦理损害赔偿责任是不需要进行医疗过错及对损害后果的参与度的专业司法鉴定。原因是医疗技术过失损害系主观上的过失所致，医疗伦理损害赔偿是主观故意、恶意逃避责任违法所致，两种责任性质截然不同。伪造、篡改、销毁、隐匿病历是一种严重的丧失医务人员职业道德的行为，不但使病人的健康就诊信息失去价值影响了病人的进一步治疗，而且严重妨害了法院的司法诉讼秩序和司法公正，医疗伦理损害的行为与司法鉴定所确定的技术过失性质不同、责任不同、依据不同，有必要加以区分，有必要依法作出不同的认定与处理，不可相互代替、相互混淆。医疗器械损害赔偿责任则是一种产品责任，需要根据《产品责任法》的相关规定确定产品责任的过错大小与因果关系。
由此可见过错参与度只是解决了医疗损害责任纠纷中医疗技术过失损害赔偿责任的问题，并没有解决医疗伦理损害赔偿责任、医疗器械损害赔偿责任的问题，如果一个案件中除了医疗技术过失责任以外，还有其他的过错责任，是应当综合考虑本案的事实、证据情况重新衡量医疗机构应当承担的过错责任程度的，该过错责任程度有可能是大于过错参与度的，法院是有权结合案件的实际情况依法结合参与度最终认定合法合理的过错责任程度。根据河源市中级人民法院（2017）粤16民终229号案例进一步证实这一点，“人民法院应当对医疗损害的过错参与度进行实质审查，合理认定。广东华生司法鉴定中心建议的65%过错参与度并不当然具有法律效力，本案具体的过错程度应由法院根据案件的具体情况予以认定。”当然如果医疗机构提出了合法合理的免责事由，证明应当依法减轻过错责任程度的，法院亦可以依法减轻相应的过错责任。此处可见过错参与度与过错责任程度并非总是一致的，只是很多案件中，一般患者只能证明医疗机构具有医疗技术过失责任而不能证明还有其他的法定过错责任，从而使得很多案件中过错参与度与过错责任程度高度一致，从而使得两个不同的概念似乎等同起来了，加之一些法官对案件的其他法律过错不愿深入审理，规避司法审判风险，放弃司法独立权，纵容鉴定权代替司法权也助长了这一错误的认识却成为司法实践的现实。
最后，医疗技术过失责任作为专业的问题，不仅仅属于法律问题，需要司法鉴定的过错参与度来解决，但是医疗损害责任纠纷案中的其他法律过错责任，则属于法律问题，是执法司法的应有之义，属于法官适用法律的职权范畴，属于司法人员的认知专业范畴，不需要依赖专业的司法鉴定，通过正常的依法适用法律、解释法律、推理法律就可以解决，不应当成为法官不作为不敢担当的理由，更不应成为放弃司法独立权的借口。比如医疗伦理损害赔偿责任（依据侵权责任法第55条、58条）中的知情权的问题、伪造篡改隐匿病历的问题，完全属于怎么适用法律、怎么认定事实的问题，根本不属于专业的司法鉴定的范畴，而属于法院依法审理认定的范畴，但是现实中，法院法官过于依赖司法鉴定，不敢依法行使自己本来具有的司法职权，对于法律规定的很明确的问题却不能很好的适用、应用，而使得法律规定的很美，在实现中却很骨感，显得那么苍白无力。这也是为什么说法律是一门很注重实践的艺术，需要具备很强的司法实践基础与经验，懂得变通与应对，才能让很美的法律真正落实成艺术的花瓣，不然法律依然是空中楼阁，可望而不可即，纵使规定的再完美却始终无法在现实中兑现，又有何益呢？
但是，令人欣慰的是，有些法官还是很有司法担当很有理论造诣的，敢于不拘泥于现实的羁绊，敢于大胆行使司法的职权，充分认识到过错参与度与过错责任程度的关联与不同，依法调整过错参与度，依法认定过错责任程度，是很让人钦佩的。在此分享一个比较经典的案例，以供参考。
在某市儿童医院患者的新生儿出生后即出现颅脑骨折等严重损害后果，住院期间从新生儿出生到告知新生儿父母孩子头部有血肿水肿时，新生儿一直都在医院的托管重症病房，但是医院为了掩盖自己的过错责任，在出院病历中，却伪造孩子一出生时便有头部血肿水肿的病症，却与出生记录上的内容明显矛盾，也与患者家属第一时间拍摄的病历资料明显不一致。后经法庭质证，我们依法提出这些问题，法官依法认定医院的病历部分记载不属实，确认孩子出生时没有血肿、水肿的事实，以及确认何时才告知患者家属孩子头部出现血肿、水肿的事实，为鉴定打下坚实的基础。后来鉴定机构结合法院认定的基本事实和病历资料，综合听证会上双方的意见与观点，再次确认孩子出生时没有血肿、水肿的事实，以及确认何时才告知患者家属孩子头部出现血肿、水肿的事实，最终排除出现颅脑骨折等严重损害后果与患方有关，而与医方的医疗护理不当存在直接的因果关系，确认医方具有90%的过错参与度。但是，在法庭上我们提出被告医院还具有其他方面的过错，过错参与度并非医方的全部过错责任程度，还具有为了逃避法律责任恶意篡改病历的法定过错，该篡改掩饰的事实，经过法院和鉴定都确认不属实，才还原了真正的治疗事实，应当承担相应的法律过错责任。而且鉴定意见明确排除出现颅脑骨折等严重损害后果与患方有关，也即是说患者自身不存在过错，没有自身因素的过错，也不应当承担相应的过错责任，所以医方应当承担100%的过错责任。最终法院依法审理认定医方还具有隐匿行为，隐匿了患者的病情，患者没有过错不应当承担责任，应当由医方承担100%的过错赔偿责任，基本上完全采信了我方的观点意见，依法作出了大胆的调整与正确的处理。
通过这个案例，我们更加生动的体会到了过错参与度与过错责任程度的关联与区别，过错参与度解决了案件审理的基础与方向，而并不是全部，其他的过错行为应当与相应的责任结合，进一步充实展现案件的全貌，且不可一叶障目，只见树林不见森林。
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