法学论文
董事会降低董事兼高管人员工资的决议无约束力
作者：熊高杰 律师 时间：2019年12月02日
来源：人民法院报 | 作者：张利余 实践中，一些公司的股东、董事往往兼任高级管理人员，由于该类人员有股东、董事、高管多重身份，对其发放的报酬因无约定，属性难以区分。在公司出现经营困难时，通过协商调整管理层的报酬以降低经营成本，进行自救本无可厚非，但一些公司往往未经与这些人员协商，即由董事会径行作出调整。由于争议的报酬属于股东补贴、董事津贴还是高管的劳动报酬性质不明，司法实践中往往导致适法困难。正确处理此类纠纷，首先需要确定报酬属性。股东补贴、董事津贴属公司法调整，可以由股东会、董事会决定。但劳动报酬归劳动法调整，劳动报酬的变动属对劳动合同的重大变更，应尊重双方约定和平等协商。在协商不成时，董事会大幅下调董事兼高管（以下简称“董兼高”）人员的高管部分工资，违反劳动法的规定，对高管无约束力。
一、查明“董兼高”人员的薪酬性质，是正确适用法律的基础
1.“董兼高”的身份不明确时，结合实际履职情况确定。
审判实践中有的董事与公司虽未签订过书面的劳动合同，未书面任命过行政职务，但实际上其工作内容主要是履行日常性的行政事务管理。如有的公司规章制度规定，某董事的岗位职责是全面负责招聘、培训、薪酬、员工福利等战略和政策的制定和实施，负责处理各种与劳动合同相关事宜，实际该董事履行了人力资源管理的工作。有的董事岗位要求负责公司的财务、法律文本的合规性审核和运营风控，实际上该董事担任了风控部门负责人的职务。上述董事的薪酬属性，应以该董事平时履行的主要工作内容来确定是否实际担任了高管职务。
2.高管属于公司员工，具有劳动关系的基本特征。
高管在公司的劳动地位虽高于普通员工，但平时仍需接受公司的考勤管理、业绩考核、工作指挥，根据现行劳动法，高管仍属于劳动者主体，与用人单位存在劳动关系。而董事的工作内容往往不具有日常性、持续性、事务性，只是在特定的时间为公司提供决策服务，参与董事会的重大决策，但不是执行决策。董事津贴的发放与其工作量无关，有时会在津贴的基础上对董事额外提供的劳动力进行按劳计酬，但该报酬往往是论次计算，不具有持续性，多具有劳务的性质。股东、董事本身与公司不是劳动关系，无需接受公司劳动关系意义上的管理、指挥、监督，为此产生的争议也由公司法调整。只有当股东、董事担任了公司的其他职员岗位工作时，其劳动者的身份因该职员岗位而产生，因履行职员工作获得的劳动报酬由劳动法调整。如果该职员岗位为总经理等高级管理人员，就形成了复杂身份的高管。
3.复杂身份的高管在报酬属性不明确时，公司承担证明责任。
董事是公司决策机构的成员，只参与公司生产经营的决策，但不是决策的执行者，不直接参与公司的生产经营。董事会的决策由公司的管理层来完成，如总经理、副总经理、财务负责人等，上述人员属于公司的高管。董事兼任高管职务有利于决策与执行的对接，提高决策的有效性与运营效率。实践中很多公司在职务设置上往往采用这种“董兼高”的模式。同时，由于高管履行的是公司董事会赋予的事务管理工作，高管的职务容易与董事的职责发生交织，在发生劳动争议时，特别是发生薪酬属性的争议时，在没有书面约定情况下，析清用人单位发放的薪酬属于董事津贴还是高管的劳动报酬会有困难。根据法律规定，用人单位作出的减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，用人单位承担“董兼高”人员报酬属性的证明责任，没有充足证据证明其主张的，将承担举证不能的法律风险。
二、高管工资属劳动报酬，由劳动法调整，董事会单方降薪对高管无约束力
1.董事、监事不属于员工，发放的津贴由公司法调整。
公司法的调整对象主要是在公司设立、组织、运营或解散过程中所发生的社会关系。具体包括公司内部财产关系、公司外部财产关系、公司内部组织管理与协作关系、公司外部组织管理关系等。董事、监事分别是董事会、监事会成员，属于公司组织架构的组成部分，不属于员工。公司法虽然规定有限责任公司的股东会可以决定有关董事、监事的报酬事项，但该报酬应当是其基于公司法的要求履行董事、监事职责而获得的对价，不能涉及因履行高管等职员身份获得的劳动报酬。
2.董事会有权决定高管报酬事项，但仍需劳资双方达成合意。
一些董事往往同时担任重要的管理职务，如总经理、财务经理等高级管理人员。由于董事在公司担任的高管职务影响力可能损害到公司的利益，因此，公司法规定有限责任公司设立董事会的，董事会有权决定经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定副经理、财务负责人的报酬事项。该条规定董事会有权决定高管的工资，但董事会作出的报酬决定对外属于公司聘用高管发出的要约（或承诺），其中工资是要约的重要内容。高管工资虽然招聘前由董事会会议决定，但在双方签订聘任协议后（或以实际履行表示默认）才对劳动者产生约束力。因此，该董事会的决定对高管产生约束力，实际上仍遵守了双方合议原则。
3.劳动合同履行过程中，董事会无权单方降低高管的工资。
劳动报酬是普通劳动者维持和发展自己的劳动力和供养家人的经济来源，是劳动者和其家属的生活保障，由劳动法进行保护。降低劳动者工资属于对劳动合同条款的重要变更，未经劳动者同意，用人单位单方降低劳动者工资属违法行为，需承担法律责任。虽然高管在地位上并不是普通的劳动者，但高管的劳动权利同样受劳动法保护。在劳动合同的履行过程中，董事会对公司经理、副经理、财务负责人等高管的劳动报酬作出调整的决定，是公司内部作出的单方决定，即使符合公司法和公司规章制度，也仅具内部合规性。劳动合同一经签订就具有恒定性，当事双方均应遵守约定。降低劳动报酬属于对劳动合同内容作出重大变更，需经员工同意，否则对劳动者不生效。
三、公司负债时，如何妥善处理高管的忠实勤勉义务与劳动报酬的恒定性冲突
劳动法的立法目的是出于对弱者的保护，但随着我国经济的快速发展，劳动力市场已发生变化，新的经济形态不断涌现，新型用工形式层出不穷，劳动者主体泛化，劳动报酬差距不断扩大。由于法律的滞后性，目前立法仍未对劳动者主体进行细分和区别保护，导致公司高管享受弱势劳动者的同等保护，越发显得过度。目前业界、学界、司法界对劳动者保护理念已发生变化，对劳动者的区别保护和兼顾用人单位自主经营权更符合劳动者根本利益的观点已占多数。因此，在法律未对劳动者主体细分的情形下，对高管这一特殊劳动者群体的劳动报酬调整时，应当考虑到劳动报酬分配的公平、合理性和激励作用。特别是在公司亏损，公司业务量大幅下降情况下，如果公司高管无视企业经营现状仍然获取高额报酬，将进一步掏空公司资本，加剧公司负债，加速公司倒闭，损害公司债权人、投资人利益，最终损害普通劳动者的利益，与劳动法的立法目的相悖。因此，董事会单方降低高管的工资性收入对其没有约束力，并不意味着任何情况下高管工资均不可变动。高管在受劳动法保护的同时，董事和高管根据公司法的规定还需履行忠实勤勉义务。积极履行职责，依法谋求公司利益的最大化，在公司出现经营亏损时，作为公司的决策层和高级管理人员有不可推卸的责任，在公司利益和个人利益冲突时，应维护公司利益。同时，劳动报酬本身就是劳动者付出劳动获得的对价。公司亏损的原因多系业务量下降，此时高管的工作量、工作绩效也将随之减少，公司在平等协商的基础上对高管的薪酬作出合理调整与劳动法并不相悖。
在公司出现亏损时，高管的劳动报酬如何调整才属合理，目前法律没有明确规定，也缺少统一的参考数值。结合具体案情，在充分衡量高管的权利义务和公司的经营状况情况下，参照行业工资、企业平均工资、本地区职工平均工资等数值进行合理的确定，实践中往往也容易被用人单位与劳动者双方接受。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
一、查明“董兼高”人员的薪酬性质，是正确适用法律的基础
1.“董兼高”的身份不明确时，结合实际履职情况确定。
审判实践中有的董事与公司虽未签订过书面的劳动合同，未书面任命过行政职务，但实际上其工作内容主要是履行日常性的行政事务管理。如有的公司规章制度规定，某董事的岗位职责是全面负责招聘、培训、薪酬、员工福利等战略和政策的制定和实施，负责处理各种与劳动合同相关事宜，实际该董事履行了人力资源管理的工作。有的董事岗位要求负责公司的财务、法律文本的合规性审核和运营风控，实际上该董事担任了风控部门负责人的职务。上述董事的薪酬属性，应以该董事平时履行的主要工作内容来确定是否实际担任了高管职务。
2.高管属于公司员工，具有劳动关系的基本特征。
高管在公司的劳动地位虽高于普通员工，但平时仍需接受公司的考勤管理、业绩考核、工作指挥，根据现行劳动法，高管仍属于劳动者主体，与用人单位存在劳动关系。而董事的工作内容往往不具有日常性、持续性、事务性，只是在特定的时间为公司提供决策服务，参与董事会的重大决策，但不是执行决策。董事津贴的发放与其工作量无关，有时会在津贴的基础上对董事额外提供的劳动力进行按劳计酬，但该报酬往往是论次计算，不具有持续性，多具有劳务的性质。股东、董事本身与公司不是劳动关系，无需接受公司劳动关系意义上的管理、指挥、监督，为此产生的争议也由公司法调整。只有当股东、董事担任了公司的其他职员岗位工作时，其劳动者的身份因该职员岗位而产生，因履行职员工作获得的劳动报酬由劳动法调整。如果该职员岗位为总经理等高级管理人员，就形成了复杂身份的高管。
3.复杂身份的高管在报酬属性不明确时，公司承担证明责任。
董事是公司决策机构的成员，只参与公司生产经营的决策，但不是决策的执行者，不直接参与公司的生产经营。董事会的决策由公司的管理层来完成，如总经理、副总经理、财务负责人等，上述人员属于公司的高管。董事兼任高管职务有利于决策与执行的对接，提高决策的有效性与运营效率。实践中很多公司在职务设置上往往采用这种“董兼高”的模式。同时，由于高管履行的是公司董事会赋予的事务管理工作，高管的职务容易与董事的职责发生交织，在发生劳动争议时，特别是发生薪酬属性的争议时，在没有书面约定情况下，析清用人单位发放的薪酬属于董事津贴还是高管的劳动报酬会有困难。根据法律规定，用人单位作出的减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，用人单位承担“董兼高”人员报酬属性的证明责任，没有充足证据证明其主张的，将承担举证不能的法律风险。
二、高管工资属劳动报酬，由劳动法调整，董事会单方降薪对高管无约束力
1.董事、监事不属于员工，发放的津贴由公司法调整。
公司法的调整对象主要是在公司设立、组织、运营或解散过程中所发生的社会关系。具体包括公司内部财产关系、公司外部财产关系、公司内部组织管理与协作关系、公司外部组织管理关系等。董事、监事分别是董事会、监事会成员，属于公司组织架构的组成部分，不属于员工。公司法虽然规定有限责任公司的股东会可以决定有关董事、监事的报酬事项，但该报酬应当是其基于公司法的要求履行董事、监事职责而获得的对价，不能涉及因履行高管等职员身份获得的劳动报酬。
2.董事会有权决定高管报酬事项，但仍需劳资双方达成合意。
一些董事往往同时担任重要的管理职务，如总经理、财务经理等高级管理人员。由于董事在公司担任的高管职务影响力可能损害到公司的利益，因此，公司法规定有限责任公司设立董事会的，董事会有权决定经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定副经理、财务负责人的报酬事项。该条规定董事会有权决定高管的工资，但董事会作出的报酬决定对外属于公司聘用高管发出的要约（或承诺），其中工资是要约的重要内容。高管工资虽然招聘前由董事会会议决定，但在双方签订聘任协议后（或以实际履行表示默认）才对劳动者产生约束力。因此，该董事会的决定对高管产生约束力，实际上仍遵守了双方合议原则。
3.劳动合同履行过程中，董事会无权单方降低高管的工资。
劳动报酬是普通劳动者维持和发展自己的劳动力和供养家人的经济来源，是劳动者和其家属的生活保障，由劳动法进行保护。降低劳动者工资属于对劳动合同条款的重要变更，未经劳动者同意，用人单位单方降低劳动者工资属违法行为，需承担法律责任。虽然高管在地位上并不是普通的劳动者，但高管的劳动权利同样受劳动法保护。在劳动合同的履行过程中，董事会对公司经理、副经理、财务负责人等高管的劳动报酬作出调整的决定，是公司内部作出的单方决定，即使符合公司法和公司规章制度，也仅具内部合规性。劳动合同一经签订就具有恒定性，当事双方均应遵守约定。降低劳动报酬属于对劳动合同内容作出重大变更，需经员工同意，否则对劳动者不生效。
三、公司负债时，如何妥善处理高管的忠实勤勉义务与劳动报酬的恒定性冲突
劳动法的立法目的是出于对弱者的保护，但随着我国经济的快速发展，劳动力市场已发生变化，新的经济形态不断涌现，新型用工形式层出不穷，劳动者主体泛化，劳动报酬差距不断扩大。由于法律的滞后性，目前立法仍未对劳动者主体进行细分和区别保护，导致公司高管享受弱势劳动者的同等保护，越发显得过度。目前业界、学界、司法界对劳动者保护理念已发生变化，对劳动者的区别保护和兼顾用人单位自主经营权更符合劳动者根本利益的观点已占多数。因此，在法律未对劳动者主体细分的情形下，对高管这一特殊劳动者群体的劳动报酬调整时，应当考虑到劳动报酬分配的公平、合理性和激励作用。特别是在公司亏损，公司业务量大幅下降情况下，如果公司高管无视企业经营现状仍然获取高额报酬，将进一步掏空公司资本，加剧公司负债，加速公司倒闭，损害公司债权人、投资人利益，最终损害普通劳动者的利益，与劳动法的立法目的相悖。因此，董事会单方降低高管的工资性收入对其没有约束力，并不意味着任何情况下高管工资均不可变动。高管在受劳动法保护的同时，董事和高管根据公司法的规定还需履行忠实勤勉义务。积极履行职责，依法谋求公司利益的最大化，在公司出现经营亏损时，作为公司的决策层和高级管理人员有不可推卸的责任，在公司利益和个人利益冲突时，应维护公司利益。同时，劳动报酬本身就是劳动者付出劳动获得的对价。公司亏损的原因多系业务量下降，此时高管的工作量、工作绩效也将随之减少，公司在平等协商的基础上对高管的薪酬作出合理调整与劳动法并不相悖。
在公司出现亏损时，高管的劳动报酬如何调整才属合理，目前法律没有明确规定，也缺少统一的参考数值。结合具体案情，在充分衡量高管的权利义务和公司的经营状况情况下，参照行业工资、企业平均工资、本地区职工平均工资等数值进行合理的确定，实践中往往也容易被用人单位与劳动者双方接受。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
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